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【判示事項】

良心による兵役拒否、いわゆる良心的兵役拒否は、宗教的・倫理的・道徳的・哲学的又はこれに類似する動機から形成された良心上の決定を理由に、銃器を扱うこと又は軍事訓練を伴う兵役義務の履行を拒否する行為をいう。良心を放棄せずしては銃器を扱うこと又は軍事訓練を伴う兵役義務を履行することができず、兵役義務の履行が自身の人格的存在価値を自ら破滅させるため、兵役義務の履行を拒否するというものである。結局、良心を放棄することができず、自身の人格的存在価値を自ら破滅させることもできないため、不履行によるいかなる制裁をも甘受せざるをえないとする。

兵役法第88条第1項は、現役入営拒否行為について3年以下の懲役に処する旨定めている。実際の裁判においては、大半の良心的兵役拒否者の個別の事情を考慮しないまま、兵役法施行令第136条第1項第2号カ目で定める戦時勤労役の編入対象に該当する1年6か月以上の懲役刑の実刑を一律的に宣告している。父子又は兄弟がいずれも実刑宣告を受けて服役する状況も少なからず発生した。このような刑事処罰が続いているにもかかわらず、良心的兵役拒否者は、わが国において毎年平均約600人前後発生している。

憲法上、国家の安全保障及び国土防衛の神聖な義務、そして、国民に付与された国防の義務は、いくら強調してもしすぎることはない（大法院2004年7月15日宣告2004ド2965全員合議体判決等参照）。国家の存立がなければ基本権保障の土台が崩れるためである。国防の義務が具体化された兵役義務は誠実に履行しなければならず、兵務行政も公正かつ厳正に執行しなければならない。憲法が良心の自由を保障しているからといって、上記のような価値をおろそかにしてはならない。

したがって、良心的兵役拒否を許容するか否かは、憲法第19条の良心の自由など基本権規範と憲法第39条の国防の義務規範との衝突・調整の問題となる。

国防の義務は法律が定めるところに従って負う（憲法第39条第1項）。すなわち、国防の義務の具体的な履行方法及び内容は、法律で定めるべき事項である。それに従い兵役法で兵役義務を具体的に定めており、兵役法第88条第1項で入営義務の不履行について処罰しつつも、一方では、「正当な事由」という文言を置いて、立法者が予め具体的に列挙することが困難な衝突状況を解決できるようにしている。したがって、良心的兵役拒否に関する規範の衝突・調整の問題は、兵役法第88条第1項で定める「正当な事由」という文言の解釈によって解決しなければならない。これは、衝突が起きる直接的な局面から問題を解決する方法であるだけでなく、前述のとおり、兵役法が取っている立場にも合致する解釈方法である。

前述のとおり、消極的不作為による良心実現の自由に対する制限は、良心の自由に対する過度の制限又は本質的内容に対する脅威になりうる。良心的兵役拒否は、このような消極的不作為による良心実現に該当する。良心的兵役拒否者は、憲法上の国防の義務自体は否定していない。専ら国防の義務を具体化する法律で兵役義務を定め、その兵役義務を履行する方法として定めた銃器を扱うこと又は軍事訓練を伴う行為をすることができないという理由で、その履行を拒否しているに過ぎない。

憲法は、基本権保障の体系であって、基本権が最大限実現されるよう解釈・運用されなければならない。憲法第10条は、全ての国民は人間としての尊厳と価値を有し、国家は個人が有する不可侵の基本的人権を確認し、これを保障する義務を負うと宣言している。良心の自由は、道徳的・精神的・知的な存在であって、人間の尊厳性を維持するための必須条件である。

前述の良心的兵役拒否の現況とともに、わが国の経済力及び国防力、国民の高い安保意識等に照らし、良心的兵役拒否を許容するからといって国家安全保障及び国土防衛を達成する上で大きな支障があるものとは見受けられない。したがって、真正な良心的兵役拒否者に銃器を扱うこと及び軍事訓練を伴う兵役義務の履行を強制し、その不履行を処罰することは、良心の自由に対する過度の制限又は本質的内容に対する脅威となる。

自由民主主義は多数決の原則に基づき運営されるが、少数者に対する寛容と包容を前提とするときにのみ正当性を確保することができる。国民多数の同意を得られなかったことを理由に刑事処罰を甘受しながらも、自身の人格的存在価値を守るためにやむをえず兵役を拒否する良心的兵役拒否者の存在について国家がいつまでも目を背けることはできない。一方的な刑事処罰のみで規範の衝突問題を解決できないという点は、既に長い年月をかけて確認された。その信念に容易に同意できないとしても、今後は、彼らを寛容し、包容することができなければならない。

要するに、自身の内面に形成された良心を理由に銃器を扱うこと及び軍事訓練を伴う兵役義務を履行しない者に、刑事処罰等の制裁を科してはならない。良心的兵役拒否者に兵役義務の履行を一律的に強制し、その不履行に対し刑事処罰等の制裁を科すことは、良心の自由をはじめとする憲法上の基本権保障体系及び法秩序全体に照らし妥当でないのみならず、少数者に対する寛容と包容という自由民主主義精神にも違背する。したがって、真正な良心による兵役拒否であるならば、これは、兵役法第88条第1項の「正当な事由」に該当する。

他方、良心的兵役拒否が兵役法第88条第1項で定める「正当な事由」に該当しないと判断した大法院2004年7月15日宣告2004ド2965全員合議体判決、大法院2007年12月27日宣告2007ド7941判決等をはじめ、このような趣旨の判決は、この判決の見解に背馳する範囲においてこれを全て変更するものとする。

エホバの証人の信者である被告人が宗教的良心を理由に入営せず、兵役を拒否した事案において、良心的兵役拒否者に兵役義務の履行を一律的に強制し、その不履行に対し刑事処罰等の制裁を科すことは、良心の自由をはじめとする憲法上の基本権保障体系及び法秩序全体に照らし妥当でないのみならず、少数者に対する寛容と包容という自由民主主義の精神にも違背するため、真正な良心による兵役拒否であるならば、これは、兵役法第88条第1項の「正当な事由」に該当するという理由で、これに反して有罪と判断した原審判決を破棄した事例

このような多数意見について、国家の安全保障に憂慮がない状況を前提に、真正な宗教的信念に従い兵役を拒否する場合には正当な事由があるとする趣旨の大法院イ・ドンウォン裁判官の個別意見、兵役法の立法趣旨及び目的、体系、兵役義務の遂行能力に係る規定の性格に照らし、兵役法第88条第1項の正当な事由は、当事者の疾病又は災難の発生など一般的かつ客観的な事情に限定され、良心的兵役拒否のような主観的事情は認められないとする趣旨の大法院キム・ソヨン裁判官、チョ・ヒデ裁判官、パク・サンオク裁判官、イ・ギテク裁判官の反対意見があり、多数意見に対する大法院クォン・スンイル裁判官、キム・ジェヒョン裁判官、チョ・ジェヨン裁判官、ミン・ユスク裁判官の第1補充意見、大法院パク・ジョンファ裁判官、キム・ソンス裁判官、ノ・ジョンヒ裁判官の第2補充意見、反対意見に対する大法院キム・ソヨン裁判官、イ・ギテク裁判官の第1補充意見、大法院チョ・ヒデ裁判官、パク・サンオク裁判官の第2補充意見がある。

2016ド10912兵役法違反(カ)破棄差戻し[良心的兵役拒否と兵役法第88条第1項の正当な事由] [大法院2018.11.1.宣告全員合議体判決要旨]

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